Avv. Claudia Scarpellini e Avv. Luca Viola

“Ai sensi dell’art.39, co.2, D.l. 18/2020, “ai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile ai sensi degli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81” (Trib. Grosseto, sez. Lavoro, ordinanza depositata 23 aprile 2020).

Il Tribunale di Grosseto con il provvedimento in commento ha imposto al datore di lavoro di consentire al dipendente, affetto da patologie, di lavorare da casa. Il Tribunale ha affermato che, accertate le condizioni di salute per ricorrere al lavoro agile, il datore non può imporre al dipendente, in maniera immotivata, la fruizione delle ferie.

Nel caso in esame il dipendente, affetto da una grave patologia polmonare, con ricorso ex art. 700 c.p.c. lamentava che il datore di lavoro, nel periodo di emergenza epidemiologica, aveva illegittimamente rifiutato di adibirlo al c.d. lavoro agile nonostante tutti i colleghi del suo reparto lo fossero già stati. L’attore lamentava altresì che avrebbe dovuto essere preferito all’assegnazione allo smart- working in ragione dell’art. 39 co. 2 D.l. 18/2020 in quanto portatore di patologia da cui era derivato il riconoscimento di un’invalidità civile con riduzione della capacità lavorativa e deduceva che l’azienda si era limitata a prospettargli il ricorso alle ferie anticipate, da computarsi sul monte ferie non ancora maturato, in alternativa alla sospensione non retribuita del rapporto.

L’azienda si costituiva in giudizio affermando l’infondatezza del ricorso, contestando l’ammissibilità di una condanna ad un facere infungibile e chiedendo il rigetto per insussistenza dei requisiti necessari del fumus boni iuris e del periculum in mora.

Il Tribunale di Grosseto ha accolto il riscorso e ordinato alla società di consentire al dipendente lo svolgimento delle mansioni contrattuali in modalità di lavoro agile.

Il giudice ha rilevato preliminarmente l’ammissibilità di una domanda di condanna ad un facere infungibile: si ritenere ammissibile l’adozione di provvedimenti cautelari di condanna ad un facere infungibile, indipendentemente dalla concreta possibilità di dar loro attuazione, valorizzando così il carattere di atipicità proprio dei provvedimenti di urgenza in funzione della necessita di scongiurare il pericolo di infruttuosità della successiva pronuncia di merito.

Il Tribunale ha poi riconosciuto la sussistenza dei requisiti necessari dell’azione cautelare invocata: il fumus boni iuris e il periculum in mora.

Il Tribunale ha affermato sussistente il fumus boni iuris considerato che i numerosi provvedimenti emergenziali hanno individuato come primario il ricorso al lavoro agile con particolare riguardo al caso in esame, laddove il comma 2 dell’art. 39 espressamente prevede che “ai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile ai sensi degli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81”.

In altre parole la normativa emanata ha disposo che, laddove il datore sia nelle condizioni di applicare il lavoro agile, il ricorso alle ferie non può essere indiscriminato o penalizzante, soprattutto nei confronti dei dipendenti che, per le precarie ragioni di salute, abbiano un titolo di priorità per l’accesso allo smart-working.

Secondo il Tribunale l’impostazione delle ferie non solo non trova fondamento normativo ma si profila contrario al principio generale per cui le ferie servono a compensare annualmente il lavoro svolto con periodi di riposo, consentendo al lavoratore il recupero delle energie psico-fisiche e la cura delle sue relazioni affettive e sociali.

Il Tribunale ha ritenuto altresì sussistente il concreto pericolo di lesione di beni patrimoniali e non patrimoniali, non integralmente risarcibili per equivalente, dal momento che il lavoratore si troverebbe di fronte alla scelta tra due distinte, ingiustificabili, rinunce: alla retribuzione o al godimento annualmente ripartito delle ferie come via via maturate in ragione del lavoro prestato.

In entrambi i casi con sicura compromissione di diritti fondamentali ed intangibili del lavoratore.